Ekspertenes høyest skattede dommer

Favorittdom: Fokus Bank-saken fra 2004 til 2006 (EFTA-retten m.v.)

Konsekvens: Staten måtte tilbakebetale milliardbeløp, og saken har hatt stor betydning for skattelovgivningen i Norge.

Begrunnelse: Fokus Bank-saken er nok min favorittdom av flere grunner, og den har mange paralleller til dagens NAV-skandale.

Da EØS-avtalen ble vedtatt, var det få som trodde at den ville gi sterk føring på utviklingen av norsk skatterett. På det tidspunktet kunne utbytte deles ut skattefritt i Norge, mens utbytte over landegrensene var skattepliktig. Denne forskjellsbehandlingen førte til at flere utenlandske aksjonærer “parkerte” aksjer hos nordmenn like før en utbytteutdeling. Skattemyndighetene mente dette var en ulovlig omgåelse av norske utbytteregler, og sendte politianmeldelse til Økokrim. Istedenfor å angripe skatteyterne var det Norge som burde angripes, anførte jeg som prosessfullmektig i saken. I 2004 vant vi frem for EFTA-domstolen at det var ulovlig å forskjellsbehandle utbytte utdelt i Norge og utbytte utdelt over landegrensene.

At de gamle utbyttereglene var EØS-stridige, medførte at vi fikk fritaksmodellen, som gir skattefritak for utbytte og kapitalgevinster for selskaper i Norge og i EØS-området.

Saken var imidlertid ikke ferdig med det. Kort tid etter seieren i EFTA-domstolen fikk daværende finansminister Foss spørsmål i Stortinget om hvordan regjeringen ville stille seg til krav om tilbakebetaling i størrelsesorden fem milliarder. Saken tok da en meget uventet vending: Finansministeren avviste tilbakebetaling og anførte at det var tilstrekkelig at Norge endret reglene fremover, og begrunnet dette med en henvisning til årlige skattevedtak og dynamisk rettsutvikling. Senere anførte staten også Grunnloven og Stortingets forutsetninger ved vedtakelsen av EØS-avtalen som grunnlag.

Da staten i 2004 fortsatte å utligne ulovlig utbytteskatt og instruerte Skatteetaten til ikke å godta tilbakebetalingskrav, var dette et eklatant brudd på EØS-avtalen. På den tiden tok jeg kontakt med diverse ligningsnemnder og påpekte at ingen hadde plikt til lydighet; EØS-avtalen står over ulovlig instruks fra staten. I 2005 vant vi også frem i Frostating lagmannsrett. Og i januar 2006 gjorde staten full retrett. To uker før vi skulle prosedere saken i Høyesterett, trakk staten anken, og statens ryddejobb med å tilbakebetale ulovlig innkrevet skatt tok deretter flere år. Og gleden av fritaksmodellen har vi fortsatt!

Favorittdom: Arves Trafikkskole fra 2006 (Høyesterett)

Begrunnelse: Saken gjaldt spørsmålet om en endring av mva-loven var i strid med Grunnloven § 97, som bestemmer at ingen lov skal gis tilbakevirkende kraft og der kjøreskolen vant frem.

På strafferettens område er det et absolutt forbud mot at lover gis tilbakevirkende kraft, mens Høyesterett dessverre har godtatt at lover gis tilbakevirkende kraft på sivilrettens område, særlig der lovgiver har vurdert spørsmålet før tilbakevirkningsregelen ble vedtatt. Etter mitt syn uthuler det grunnlovsbestemmelsen.

I den aktuelle saken vedtok Stortinget i desember 2001 en endring i mva-loven med virkning fra 1. juli 2001. Kjøreskolen hadde kjøpt en ny bil i november samme år og hadde fradragsført mva-beløpet iht. reglene som da gjaldt. Som følge av lovendringen vedtok Skattekontoret at 35/36-deler av mva-beløpet måtte tilbakebetales; kun den ene måneden bilen var eiet før lovendringen ble vedtatt, ga fradragsrett.

Høyesteretts flertall på 11 kom til at lover kan gis tilbakevirkende kraft dersom sterke samfunnshensyn gjør seg gjeldende (som nevnt en uthuling av bestemmelsen etter min mening), men kom til at det ikke var tilfellet i saken. Mindretallet på fire kom nedslående nok til at fradragsrettens begrunnelse var svak og at tilbakevirkningen hadde begrenset omfang og derfor ikke var grunnlovsstridig.

Denne dommen var bunnplanken da Høyesterett i 2010 med knappest mulig flertall syv mot seks kom til at endringen i Rederiskatteordningen etter 10 år var i strid med § 97 for de skattefrie inntektene som var opptjent i 10-årsperioden.

Dom av betydning: Loffland-dommen fra 1992 (Høyesterett)

Begrunnelse: Dommen trekker opp rammen for skattepliktiges opplysningsplikt, og er den sentrale presedensavgjørelsen på området. Opplysningsplikten er i utgangspunktet oppfylt dersom Skatteetaten har fått opplysninger som gir et tilstrekkelig grunnlag til å stille ytterligere spørsmål, for så å kunne ta et endelig standpunkt. Det innebærer at dersom det er gitt opplysninger som gjør at Skatteetaten kan anses å ha fått tilstrekkelig grunnlag for å ta opp det aktuelle skattespørsmålet, slik at Skatteetaten gjennom adgangen til å skaffe ytterligere opplysninger vil kunne få et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag, bør opplysningene i utgangspunktet anses tilstrekkelige.

Loffland-dommen begynner å trekke litt på årene, men den er fulgt opp i teori og praksis, herunder i mange senere høyesterettsdommer, som viderefører og ytterligere klargjør rekkevidden av grunnsetningen om opplysningsplikten. Sannsynligvis er dette en av dommene det oftest vises til når det gjelder betydningen av skattepliktiges opplysningsplikt.

Favorittdom: Hunsbedt Racing fra 2003 (Høyesterett)

Konsekvens: Dommen var banebrytende innen avgiftsretten, hvor Høyesterett enstemmig avviste skattemyndighetenes selvutviklede lære om fradragsretten.

Begrunnelse: Denne saken var av stor interesse mens den pågikk, og den ble hyppig diskutert i ulike fora. Det var den første saken hvor Høyesterett skulle ta stilling til fradragsrett for merverdiavgift i det vi ofte omtaler som delt virksomhet, det vil si at virksomheten dels er avgiftspliktig og dels unntatt fra avgiftsplikt. Hunsbedt Racing AS eide en rallybil med tilhørende utstyr. Inntektene bestod hovedsakelig av reklameinntekter. Reklamen var montert på rallybilen og det øvrige utstyret. Reklameinntektene var avgiftspliktige. En mindre del av inntektene bestod av start- og premiepenger fra deltakelse i rallycrossløp som var unntatt fra avgiftsplikt. Staten mente at selskapet ikke kunne kreve fradrag for merverdiavgift på kostnader til drift av rallybilen. Etter statens syn var rallybilen primært til bruk i rallycross som var unntatt fra avgiftsplikt. De mente at bruken av rallybilen i den avgiftspliktige reklamevirksomheten var sekundær. Statens syn ble kalt for “primærbrukslæren”, som var betegnelsen på en langvarig forvaltningspraksis.

Høyesterett var uenig i denne forståelsen av fradragsretten og mente at reklamevirksomheten var en integrert del av rallycrossvirksomheten med den konsekvens at drift av rallybilen var en nødvendig forutsetning for reklameinntektene. I motsetning til staten mente Høyesterett at rallybilen hadde en nær og naturlig tilknytning til reklamevirksomheten. Høyesterett avviste kontant den såkalte primærbrukslæren, og uttalte at det ikke kan oppstilles en generell regel med et slikt innhold. Skattemyndighetene var nok ganske så seierssikre, og også i avgiftsmiljøet generelt var det mange som forventet at staten ville vinne saken. Den ble prosedert av min kollega Per Oskar Tobiassen, som sier at han møtte mye skepsis fra ulike hold i veien frem mot seier. Dommen fikk dermed mye oppmerksomhet og utløste et skred av henvendelser til skattemyndighetene med krav om korrigeringer tilbake i tid. Den har stått som et symbol på avgiftshåndteringen i delte virksomheter og er uten tvil en dom som har hatt en betydelig innvirkning for praktiseringen av fradragsretten.

Favorittdom: Tangen 7 fra 2014 (Høyesterett)

Konsekvens: Skattefri fisjon og salg av aksjene i det utfisjonerte selskapet rammes ikke av omgåelsesregelen. Formålsbetraktninger har stor vekt ved tolkning av skatteregler. Dommen er særlig interessant fordi den fikk et etterspill av statsrettslige dimensjoner.

Saksforholdet: Etter fusjon mellom oljeselskapene Conoco og Phillips Petroleum i 2001 ble det bestemt at de ansatte i Conoco, som hadde kontorer i Tangen 7 i Randaberg, skulle flytte til Phillips’ kontorbygg i Tananger. Eiendommen Tangen 7, som lå i et datterselskap, skulle derfor selges. Etter at en hadde funnet en kjøper til eiendommen ble all annen virksomhet overført ved skattefri fisjon, slik at datterselskapet ved salget bare inneholdt Tangen 7. Salget av aksjene var skattefritt etter fritaksmetoden.

Skattemyndighetene mente at transaksjonen måtte rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen og skulle skattlegges som et eiendomssalg. Hovedformålet med transaksjonsrekken var å selge eiendommen skattefritt, og innebar en illojal tilpasning til skattereglene.

Saken gikk via tingretten og lagmannsretten til Høyesterett, hvor staten anførte at “vi står overfor en typisk gjennomskjæringssituasjon” og at “oljeselskapet innrettet seg utelukkende med tanke på å unngå skatt”.

Oljeselskapet fikk enstemmig medhold i Høyesterett. Retten ikke var i tvil om at hovedmotivet for oljeselskapet var å spare skatt. Høyesterett mente imidlertid at skattefrihet var i samsvar med formålet bak fritaksmetoden, som er å unngå at samme inntekt skattlegges i flere ledd (kjedebeskatning). Høyesterett fremholdt videre at transaksjonen var i samsvar med formålet bak reglene om skattefri fisjon, som er å legge til rette for at næringsvirksomhet kan organiseres hensiktsmessig. Disse to regelsettene anvendt i samspill kunne ikke føre til at transaksjonen samlet var i strid med skattereglenes formål.

Og så var det etterspillet: Det er ingen hemmelighet at Finansdepartementet ikke er en stor fan av Tangen 7-dommen. Ved fremleggelse av forslag til lovfesting av gjennomskjæringsregelen i 2019 fremholdt departementet at Tangen 7-tilfellet ville rammes av den nye regelen. Departementet måtte gjøre kuvending etter sterkt press fra Stortingets finanskomité. Men de gir seg ikke så lett borte i G-blokken: I revidert nasjonalbudsjett våren 2020 prøvde Finansdepartementet igjen å fjerne glansen av Tangen 7 ved å si at slike transaksjoner skal rammes av den nye lovfestede omgåelsesregelen med mindre de utfisjonerte eiendelene er fast eiendom. Og igjen måtte departementet gjøre kuvending – etter press fra Finanskomiteen.

Etter dette må vi tro at i Tangen 7-prinsippet ligger fast også etter den lovfestede gjennomskjæringsregelen som trådte i kraft fra 2020 – og innebærer en svært viktig prinsipiell avklaring.

Favorittdom: Tangen 7 (Conoco Phillips III) fra 2014 (Høyesterett)

Konsekvens: Forutsigbarhet vedrørende skattefri omorganisering ved bruk av fisjon før salg av eiendeler.

Begrunnelse: Dette er høyesterettsdommen som ikke ville dø!

I Conoco Phillips III-dommen fra 2014 ble et selskap fisjonert slik at eiendommen selskapet eide ble eneste eiendel igjen i selskapet, og virksomheten og alt annet i det andre selskapet. Deretter solgte morselskapet eiendomsselskapet, og påstod salget skattefritt etter fritaksmetoden som aksjesalg. Skattekontoret ville bruke gjennomskjæring og beskatte selskapet som om det hadde solgt eiendommen direkte, noe det også var en viss praksis for dersom det etterfølgende, konkrete aksjesalget var planlagt ved fisjonen. Høyesterett endret dette i dommen, og mente at “fisjon for salg” var innenfor det akseptable og en konsekvens av det skattesystem som fritaksmetoden ble innført som en del av. Høyesterett la også vekt på at Finansdepartementet, ved innføringen av fritaksmetoden, i forarbeidene hadde gitt uttrykk for at det ville følge med på om det ble omgåelser av denne karakter ved fritaksmetoden; med andre ord at det ville bli fulgt opp med konkret lovendring om det ble slik “misbruk”.

Etter dommen la skattemyndighetene åpent til grunn at “fisjon for salg” ikke utløser skatt, også om det er eiendommen som fisjoneres ut i selskapet som selges og alt annet blir igjen i det opprinnelige. Endelig ble det lagt til grunn at det gjelder alle typer eiendeler og virksomhet, ikke bare fast eiendom som Conoco Phillips III-dommen konkret gjaldt. Endringen, eller klargjøringen fra Høyesterett, har skapt god forutsigbarhet for de næringsdrivende for hvilke reorganiseringer som kan gjennomføres iht. skattefrihetsreglene for fisjon, fusjon m.v.

Ved lovfestingen av omgåelsesnormen (gjennomskjæring) nå fra 2020 prøvde Finansdepartementet å ta livet av Conoco Phillips-dommen. I forarbeidene ble det uttalt at det ikke skulle være et moment mot omgåelse at mulighetene for det er omtalt i forarbeider, slik Høyesterett hadde lagt vekt på i dommen. Uten engang å være helt klare på det, eller å ville si noe helt sikkert om det i lovprosessen, skinte det igjennom at Finansdepartementet mente at “fisjon for salg” da kunne rammes av den lovfestede regelen. Etter betydelig press i mediene m.v. fra bl.a. skatteadvokater, jusprofessorer og næringslivsorganisasjoner, klargjorde Finanskomiteens flertall at praksisen i etterkant av Conoco-Phillips-dommen skulle fortsette. Dvs. at “fisjon for salg” ikke skulle rammes av omgåelsesnormen. Finanskomiteen uttalte at dette skulle gjelde selv om uttalelser i forarbeidene mer generelt ikke skulle være et moment mot omgåelse etter den nye lovparagrafen. Finansdepartementet måtte akseptere dette, men prøvde i neste steg i prosessen å få lagt til grunn at praksisen da kun skulle fortsette for fast eiendom slik dommen gjaldt, ikke annen virksomhet/andre eiendeler som fisjoneres. Også dette resulterte i heftige protester i mediene m.v., og igjen med at Finanskomiteen satte Finansdepartementet på plass med en korrigerende uttalelse. Så fortsatt gjelder Conoco Phillips III-dommen dommens resultat om at “fisjon for salg” ikke skal rammes av gjennomskjæring.

Favorittdom: Rt 2015 s. 982 (Høyesterett, anonymisert dom)

Konsekvens: Dobbeltbeskatning i Norge forbudt.

Begrunnelse: Dommen avgjør at samme inntekt ikke kan skattlegges to ganger hos samme skatteyter. Dette tiltalende resultatet er én grunn til å like dommen. En annen grunn er at Høyesterett lot et grunnleggende prinsipp få gjennomslag selv om konkrete regler kunne tale for statens synspunkt.

Skatteyteren hadde fått fastsatt inntekten for inntektsåret 2006. Noe senere ble hans inntekt for 2005 forhøyd. Det ble etter hvert avklart, og enighet om, at noe av inntektsforhøyelsen for 2005 gjaldt inntekt som var blitt skattlagt også i 2006. Det riktige var å skattlegge inntekten i 2005. Ligningen for 2006 var derfor delvis gal. I klagesak over ligningen for 2005 nektet Skatteklagenemnda å ta hensyn til at inntekten var skattlagt i 2006, for en evt. feil ved ligningen for 2006 måtte løses ved at ligningen for 2006 ble endret. Men klagefristen for 2006 var løpt ut. Etter ligningsloven hadde skattekontoret riktignok anledning til likevel å ta saken opp til behandling, men kontoret hadde ikke plikt til dette. Og ut fra en helhetsvurdering ville skattekontoret ikke ta opp saken.

Høyesterett slo fast at det var et “prinsipp i norsk rett at samme inntekt ikke kunne beskattes to ganger på samme skatteyters hånd”. Holdepunkt i lovteksten for dette standpunktet var imidlertid ikke sterkt, så det er mest treffende å si at Høyesterett anvendte et grunnleggende prinsipp som begrunnelse for resultatet. Et problem var ligningslovens saksbehandlingsregler, som i og for seg ikke var feil anvendt av Skatteetaten. Dommen må derfor innebære at skattekontoret ikke bare hadde rett til å endre ligningen for 2006, men også en plikt til det for å forebygge dobbeltbeskatning, selv om en slik plikt er i strid med ordlyden. Når det ikke var gjort, måtte skattevedtaket for 2005 endres slik at dobbeltbeskatning ble avverget.

Dommen gjelder bare dobbeltbeskatning i Norge, ikke internasjonalt. Hvor langt den rekker i norsk intern rett utenfor de typiske tilfellene, er neppe avklart.

Dommen har en parallell på fradragssiden – en kostnad kan bare fradras én gang: I Rt. 1975 s. 992 ble det avgjort at når en løpende pensjon er vederlag for kjøp av en eiendom og kjøperen får fradrag for de løpende pensjonsbetalingene, kan han ikke også regne kapitalverdien av forpliktelsen med til kjøpesummen og kreve avskrivninger av denne verdien.

Favorittdom: Sira-Kvina-dommen fra 1985 (Høyesterett)

Konsekvens: Utvidet virksomheters fradragsadgang for mva og forståelsen av hva som er gyldige kostnader for næringsdrivende.

Begrunnelse: En meget viktig dom for hvor langt virksomheters fradragsrett for mva strekker seg.

Sira-Kvina er den første prinsipielle dommen innen merverdiavgift. Et kraftselskap ble av Skatteetaten nektet fradrag for mva på kostnader til anskaffelse av settefisk og anleggelse av en dam for den samme fisken, etter krav fra kommunen og som betingelse for konsesjon til å bygge og drive kraftanlegg i samme område. Fradrag for mva på disse kostnadene ble av Skatteetaten nektet under henvisning til at anskaffelsen ikke hadde den nødvendige tilknytningen til den mva-pliktige kraftvirksomheten, men gjaldt et annet virksomhetsområde. Høyesterett innrømmet derimot kraftselskapet fradrag. Dommen la med det et premiss om at også kostnader som ikke er direkte og/eller fysisk knyttet til egen mva-pliktig virksomhet, kan gi rett til fradrag. Dommen har etter dette stått sentralt i en etter hvert lang rekke av mva-saker, også i saker som er i domstolene i disse dager, og hvor spørsmålet er hvor langt fradragsretten strekker seg. Ikke uventet holder staten fortsatt igjen, mens det fra næringslivets side menes at forvaltningspraksis er for streng, bl.a. under henvisning til Sira-Kvina-dommen.

Favorittdom: Veritas I-dommen fra 1955 (Høyesterett)

Konsekvens: Dommen ga en velformulert avgrensning av skattefriheten for idelle og allmennyttige institusjoner.

Begrunnelse: Norsk skatte- og avgiftsrett har, til forskjell fra mange andre land, få regler som verner om ideell og allmennyttig virksomhet. Vi har f.eks. bare en begrenset fradragsrett for bidrag til allmennyttige formål.

Med Veritas I-dommen har vi likevel hatt en robust avgrensning av skattefriheten for den ideelle virksomheten. I dommen sa førstvoterende at “den alt overveiende del av de inntekter som Det norske Veritas har, flyter av selve realisasjonen av det ikke erversmessige, allmennyttige formål”. Organisasjonen kan følgelig ta betalt for sine tjenester, være “kommersiell”, bare hovedformålet med virksomheten er allmennyttig.

Dette grunnleggende kriterium har overlevd mange senere dommer der store organisasjoner har blitt kjent skattefrie til tross for en betydelig omsetning. Det har tillatt store undervisnings- og forskningsinstitusjoner å vokse frem så lenge det allmennyttige formål er fremtredende.

Samtidig har det vært mulig å kjenne skattepliktige organisasjoner der det kommersielle, f.eks. konsulentvirksomhet, etter hvert blir hovedsaken. Levedyktigheten til formuleringene fra Veritas I-dommen illustreres av at Høyesterett i Veritas II-dommen, Rt. 1991 s. 705, kjente Det norske Veritas skattepliktig. Det var ikke jusen, men Veritas som hadde endret seg så meget at skatteplikt ble resultatet ut fra en helhetlig bedømmelse av virksomheten. Denne siste dommen etterlater likevel mange spørsmål: Det er uklart i hvilken grad og ut fra hvilke kriterier man skal inkludere datterselskaper i vurderingen av hovedformålet. Driver datterselskapene med noe helt annet, er en smitteeffekt mindre naturlig.